Tilleggsvederlag ved feil i anbudsgrunnlag NS 3430 punkt 7.5

Høyesterett har avsagt dom i sak som gjaldt krav fra entreprenøren Oslo Vei AS om tilleggsvederlag ved vinterdrift av vegstrekninger på Romerike, som ble driftet i henhold til entreprisekontrakt inngått etter forutgående anbudsinnbydelse av Statens vegvesen. Hovedspørsmålet var hvem som har risikoen for at gjennomsnittlig faktisk saltforbruk pr vintersesong ble bortimot tre ganger så høyt som gjennomsnittet av det som ved anbudsinnbydelsen ble oppgitt som tidligere rapportert saltforbruk.

Høyesterett kom enstemmig til at Oslo Vei AS kunne kreve kompensasjon for merutgiftene med hjemmel i NS 3430 punkt 7.5, jf. punkt 21.1. Det var dissens 3 mot 2 om utmålingen av merutgiftene. Oslo Vei AS ble tilkjent kr 2.000.000. Saken ble prosedert av advokat (H) Einar Heiberg for Oslo Vei AS. Dommen er publisert i Rt 2010 s 1345.

Den kontrakt som ble inngått var en funksjonskontrakt, med fast pris. Kontrakten inneholdt ingen angivelse av hvilke mengder salt som måtte benyttes for at de krav kontrakten stilte, skulle være oppfylt. For at de som skulle inngi tilbud skulle ha et bedre kalkulasjonsgrunnlag, fremla Statens vegvesen som anbudsgrunnlag konkrete «historiske vinterdriftsdata» over saltforbruket på vegene. Oslo Vei hadde ved kalkulasjonen av sitt tilbud til Statens vegvesen tatt utgangspunkt i disse «historiske vinterdriftsdata». De saltmengder som medgikk ved vinterdriften viste seg imidlertid å bli atskillig høyere enn det Oslo Vei AS hadde kalkulert med ved inngivelsen av tilbudet. Oslo Vei AS hadde inngått avtale med underentreprenør om utleggingen av saltet, men slik at Oslo Vei AS holdt saltforbruket. Underentreprenøren krevde ikke Oslo Vei AS for sine merkostnader med utleggingen.

Som del av kontrakten mellom Statens vegvesen og Oslo Vei AS var inntatt NS 3430 Alminnelige kontraktsbestemmelser om utførelse av bygg- og anleggsarbeider.

Oslo Vei AS gjorde gjeldende at Statens vegvesen hadde underrapportert saltforbruk i anbudsgrunnlaget. Staten erkjente at det var underrapportert med ca. 2,9 %. Høyesterett kom til at underrapporteringen var vesentlig større, og la til grunn at gjennomsnittlig tidligere underrapportering var 25-30 %. Den øvrige del av differansen ble bl.a. tilskrevet valg av driftsopplegg og saltingsstrategi.

Høyesterett kom til at det ikke var grunnlag for å revidere kontrakten på grunnlag av ulovfestede regler om bristende forutsetninger eller avtaleloven § 36. Derimot kom Høyesterett til at bestemmelsen i NS 3430 punkt 7.1 om at byggherren plikter, hvis ikke annet følger av kontrakten, å levere «[t]egninger, beskrivelser og beregninger», måtte komme til anvendelse. Ved «feil eller uoverensstemmelser i dokumenter som byggherren har levert», skal byggherren videre etter punkt 7.5 «holde entreprenøren skadesløs i henhold til punkt 21 for utgifter som entreprenøren påføres som følge av» dette. I punkt 21.1 er det fastsatt at dersom entreprenøren blir «påført merutgifter ved forsinkelse som nevnt i 17.1, eller påføres han merutgifter av andre årsaker som må henføres til byggherrens forhold, kan han kreve utgiftene dekket av byggherren».

Sammen med opplysningene om de «historiske vinterdriftsdata» var det i anbudsgrunnlaget opplyst at tallene ikke hadde «vært underlagt særskilt kvalitetssikring», og det var derfor tatt forbehold om at tallene «kan ... være beheftet med feil». Tallene ble likevel presentert av Statens vegvesen som «de beste historiske erfaringstall som kan skaffes». Høyesterett uttalte om dette at "disse forbeholdene [kan] bare dekke mindre vesentlige feil i tallmaterialet" og at Oslo Vei AS "hadde begrenset mulighet til å overprøve de opplysninger om historisk forbruk som var gitt [av Statens vegvesen]." Høyesterett uttalte videre at når "anbudsgrunnlaget er beheftet med så vesentlige feil som her, finner [Høyesterett] at staten må hefte etter NS 3430 punkt 7.5, jf. punkt 21.1 til tross for de forbehold som er tatt."

Når det gjaldt størrelsen på det krav Oslo Vei AS var berettiget til å få erstattet kom flertallet til at når NS 3430 punkt 7.5, jf. punkt 21.1 gir entreprenøren krav på å få erstattet «merutgifter», må dette etter en normal språklig forståelse begrenses til faktisk påløpte kostnader. Oslo Vei AS ble derved tilkjent kr 2.000.000.

Mindretallet kom til at det er riktig å se Oslo Vei AS sitt krav som et vederlagskrav for den tjenesten som er levert til Statens Vegvesen, og slik at begrepet «merutgiftene» ved utmålingen således måtte objektiviseres. Mindretallet kom etter det til at Oslo Vei AS måtte være berettiget til å fremme kravet uavhengig av hvilke kostnader som faktisk hadde påløpt ved utførelsen av arbeidet og mente Oslo Vei AS måtte tilkjennes kr 5.400.000.