Avtaler mellom selskap og aksjonærer og andre nærstående – muligheten for etterfølgende selskapsrettslig retting

Nå er vi endelig ferdige med corona og det er lov å møtes ansikt til ansikt igjen! Vi inviterer til kurs i våre lokaler i Parkveien 55, 15. mars kl 8:30 til 9:30. Vær tidlig ute for å sikre deg plass! Du kan selvsagt også delta på Teams hvis du ønsker det.

Bakgrunn

Fra tid til annen erfarer vi at det i mindre aksjeselskaper gjøres transaksjoner mellom selskapet og eksempelvis selskapets aksjonærer, daglig leder, styreleder eller «søsterselskaper» som synes forretningsmessige begrunnet og i selskapets interesse, men der de spesielle saksbehandlingsreglene i aksjelovens § 3-8 ikke er fulgt. Bestemmelsen i aksjeloven er blitt endret med virkning fra 1.1.2020.

Aksjelovens § 3-8 krever på visse vilkår at slike avtaler oppfyller materielle og prosessuelle krav. Kravene er dels begrunnet i likhetsgrunnsetning i aksjeselskap, dels hensynet til å beskytte kreditorinteressen og dels for å sikre at styret og ledelsen opptrer i selskapets interesse. Dersom prosesskravene ikke er oppfylt kan konsekvensen være at avtalen ikke er bindende for selskapet og at selskapets ytelse skal tilbakeføres.

Dermed er det viktig at behandlingen av slike disposisjoner er korrekt, og videre, dersom disposisjonen allerede har funnet sted, at det skjer en etterfølgende retting av de ugyldige disposisjonene slik at avtalene blir bindende. I og med at myndigheten til å godkjenne slike avtaler er flyttet fra generalforsamlingen til styret, og styret er pålagt å avgi erklæringer om at avtalen er i selskapets interesse herunder at det er rimelig likevekt mellom ytelsene, vil i prinsippet et brudd på bestemmelsen kunne innebære et erstatningsansvar for den som medvirker til en ulovlig avtale.

Vi skal nedenfor omtale litt nærmere hvilke avtaler som omfattes og terskelverdien, kretsen av kontraktsparter bestemmelsen gjelder for, saksbehandlingskravene, konsekvensene av brudd på bestemmelsene og fallgruver ved etterfølgende retting.

Utgangspunktet etter aksjeloven § 3-8 – avtaler som omfattes og særskilte unntak

Når selskapet vurderer å inngå avtale med nærstående part der selskapets ytelse ved tidspunkt for avtaleinngåelse har en virkelig verdi som overstiger 2,5 % av balansesummen etter selskapets sist godkjente årsregnskap (eller en revidert mellombalanse) skal saksbehandlingskravene følges.

Det kan være avtaler om kjøp/salg, bytte, leieavtaler, låneavtaler, tjenesteavtaler og andre typer avtaler. Ensidig utdelinger fra selskapet til aksjonær skal behandles etter reglene om utdeling i aksjeloven § 3-6. Det må også avgrenses mot rene gaver som reguleres av aksjeloven § 8-6.

Imidlertid kan avtalen mellom selskapet og dets nærstående, innebære et maskert utbytte ved at selskapets ytelse er større enn motytelsen. Der et da antatt at utbytteelementet må behandles etter aksjeloven § 8-1, og øvrige del av avtalen etter § 3-8. Tilsvarende hvis avtalen innebærer et gaveelement, i så fall må asl. § 8-6 oppfylles for gave-elementet.

I bestemmelsen er gitt unntak for særskilte avtaler. Her skal vi begrense oss til å behandle de mest praktiske for mindre aksjeselskap. Unntatt er avtaler der selskapets ytelse på tidspunktet for inngåelse av avtalen har en virkelig verdi som er mindre enn 100 000 kroner. Videre er unntatt ordinære forretningsavtaler som inneholder pris og andre vilkår som er vanlig for slike avtaler. Det er også verdt å merke seg at lån – og garantistillelser i heleide konsern ikke vil rammes av bestemmelsen.

Terskelverdien

Der selskapets ytelse er en ren pengeytelse, vil det enkelt kunne vurderes om terskelverdien overstiges. I utgangspunktet er det uten betydning at selskapet etter balansedagen har hatt en negativ økonomisk utvikling. Likevel slik at en negativ verdiutvikling, kan få betydning i forbindelse med at styret er forpliktet til å avgi en erklæring om at selskapet etter transaksjonen vil ha en forsvarlig egenkapital og likviditet. En positiv verdiutvikling vil kun ha relevans dersom selskapet utarbeider en mellombalanse.

Der selskapets ytelse er annet enn penger, må ytelsens virkelige verdi slås fast. Dette vil bero på en viss grad av skjønn, men det styrende er en antatt omsetningsverdi som baserer seg på hva parter på armlengdes avstand ville inngått avtale om. Finnes det en konstaterbar markedspris, kan slik legges til grunn. Der slik pris ikke lar seg dokumentere, er det viktig at styret gjør en grundig vurdering av elementene i selskapets ytelse, og har en begrunnet oppfatning av hvilken verdsettelsesmetode som er best egnet til å speile den virkelige verdien av selskapets ytelse. Der verdien av selskapets ytelse ikke er kjent på avtaletidspunktet eller der verdien av selskapets ytelse først forfaller i fremtiden, må det gjøres beregninger til en nåverdi. Likeledes ved løpende ytelser. Der det er en løpende ytelse med rett for selskapet til å si opp avtalen, er det i utgangspunktet bare kontantstrømmen som ligger innenfor selskapets oppsigelsestid som tas med.

Kretsen av avtaleparter som omfattes av «nærstående transaksjoner»

Avtaler selskapet gjør med selskapets aksjonær vil være omfattet av kravene, tilsvarende for avtaler med selskapets morselskap. Videre vil avtale med en aksjonærs morselskap være omfattet. Der det er flere ledd med morselskaper mellom selskapet og den andre part, vil slik avtalemotpart også være omfattet. Også der slikt morselskap er utenlandsk. Avtaler med et søsterselskap er også underlagt reglene, og i disse tilfellene vil begge selskaper vil måtte behandle avtalen etter asl. § 3-8. I tillegg vil avtaler mellom selskapet og styremedlem i selskapet og daglig leder i selskapet falle innunder bestemmelsen, samt nærstående til sistnevnte. Også der noen handler etter avtale med en aksjeeier, en aksjeeiers morselskap, et styremedlem eller daglig leder skal en avtale med slik part inngås i tråd med bestemmelsen.

Styrets saksbehandling

Det er ikke lenger generalforsamlingen som er gitt myndighet til å godkjenne slike avtaler, men derimot styret som skal behandle og godkjenne avtalen. Styret skal utarbeide en redegjørelse som skal bekreftes av revisor. Dette gjelder også for selskaper som har fravalgt revisjon. Videre skal styret avgi en erklæring. Både redegjørelsen og erklæringen skal dateres og signeres av det hele styret foruten de som evt er inhabile. Styremedlem som er uenige i erklæringen/redegjørelsen plikter også å signere disse med angivelse av sitt forbehold og begrunnelsen for disse.

Virkning av brudd på bestemmelsen

Der styret ikke har godkjent en avtale som faller innunder loven, vil avtalen ikke være bindende for selskapet om selskapet godtgjør at medkontrahenten forsto eller burde ha forstått at styret ikke har godkjent avtalen. I så fall er avtalen ugyldig og selskapet kan kreve tilbakeført ytelsen. Saksbehandlingsfeil som består i at styret ikke har avgitt redegjørelse eller erklæring, eller at disse dokumentene ikke er sendt aksjeeierne samt registrert i Foretaksregisteret medfører ikke at selskapet er ubundet. Det er også et personlig medvirkeransvar for tilbakeførselen for den som på selskapets vegne har medvirket til den ulovlige utbetalingen, f.eks. daglig leder eller finansdirektør.

Retting

Avtaler som er inngått uten å oppfylle kravet til styrets godkjennelse, kan etterfølgende godkjennes ved at saksbehandlingsreglene oppfylles.

Retting kan skje tilbake i tid, og det er forsåvidt ingen grense for hvor lang tid tilbake retting kan skje. Dersom en slik reparasjonsøvelse skal foretas er det viktig å være klar over hvilket regelverk som gjaldt ved tidspunktet da disposisjonen ble bindende mellom selskapet og selskapets nærstående. Reglene i aksjeloven § 3-8 ble endret med virkning fra 1.1.2020. Skulle det dreie seg om disposisjoner foretatt før dette tidspunkt, må vurderingen og rettingen av transaksjonen foretas etter det dagjeldende regelverket for at den skal bli gyldig. Endringene knytter seg bl.a. til hvilket selskapsorgan som har myndighet til å foreta retting, hva som er terskelverdien for å komme innunder bestemmelsen, og hvilken krets av kontraktsparter (personer og/eller selskaper) som omfattes av bestemmelsen.

En slik etterfølgende godkjennelse vil ha tilbakevirkende kraft slik at avtalen blir gyldig fra tidspunktet den ble inngått.

Ta gjerne kontakt med oss for bistand til å vurdere om disposisjoner mellom selskap og nærstående til selskapet faller innunder kravene i aksjeloven, og hvordan gjennomføring eller retting kan skje.

Anne Cathrine Sundby holder kurs om temaet 15. mars kl. 08:30-09:30. For mer informasjon om kurset og påmelding, trykk her

Velkommen!