Midlertidig ansettelse, innleie av arbeidskraft eller entreprise – hvilke regler gjelder?

1. Fast eller midlertidig ansettelse - hovedreglene om bemanning

Arbeidstaker skal som hovedregel ansettes fast. Dette fremgår av arbeidsmiljøloven kapittel 14, og innebærer at ansettelsen skal være løpende og tidsubegrenset. Lovens regler om opphør av arbeidsforholdet gjelder, og arbeidstakeren skal sikres forutsigbarhet for arbeid i form av reelt stillingsomfang.

Midlertidig ansettelse kan likevel inngås når arbeidet er av midlertidig karakter eller ved arbeid i stedet for annen, det vi kaller vikariat. Det er videre unntak fra hovedregelen om fast ansettelse for praksisarbeid, for deltaker i arbeidsmarkedstiltak i regi av eller i samarbeid med arbeids- og velferdsetaten, og for idrettsutøvere, trenere, dommere og andre ledere i organisert idrett.

Arbeid av midlertidig karakter kjennetegnes gjerne ved at bedriften har en økning i arbeidsmengden fore en avgrenset periode. Det er også en betingelse at arbeidet som skal gjøres skiller seg fra de oppgavene som bedriften ordinært håndterer.

For de nevnte kategoriene kan virksomheten foreta midlertidige ansettelser. Det er imidlertid et vilkår at det er et reelt behov for midlertidig arbeidskraft. Det er ikke tillatt å bruke midlertidige ansettelser for å dekke et permanent behov for arbeidskraft. Det er heller ikke tillatt å inngå midlertidige arbeidskontrakter til prosjektbasert virksomhet, når det ene prosjektet avløser det andre, med samme type arbeidsoppgaver, slik at det i virkeligheten er behov permanent arbeidskraft.

Landsomfattende arbeidstakerorganisasjon kan videre inngå tariffavtale med en arbeidsgiver eller en arbeidsgiverforening om adgang til midlertidig ansettelse innenfor en nærmere angitt arbeidstakergruppe som skal utføre kunstnerisk arbeid, forskningsarbeid eller arbeid i forbindelse med idrett.

For at unntaket om midlertidig ansettelse skal komme til anvendelse har arbeidsgiver plikt til minst en gang per år å drøfte bruken av midlertidig ansettelse med de tillitsvalgte, herunder grunnlaget for og omfanget av slike ansettelser, og konsekvensene for miljøet på arbeidsplassen.

Ved midlertidig ansettelse ut over 1 år er arbeidsgiver pålagt en varslingsplikt om tidspunktet for fratreden, 1 måned før utløp.  Dersom varsling unnlates kan det ikke kreves at arbeidstaker fratrer før en måned etter at varsel er gitt. Loven presiserer videre at midlertidige arbeidsavtaler opphører ved utløp avtalt tidsrom, eller når det planlagte arbeidet er avsluttet. Arbeidstaker som har vært sammenhengende midlertidig ansatt i mer enn 4 år i arbeid av «midlertidig karakter» blir automatisk fast ansatt. Det samme gjelder ansatt som har arbeidet i vikariat i mer enn 3 år.

2. Ulike regler ved innleie fra bemanningsforetak og produksjonsbedrifter

Lovgiver har besluttet at arbeidsytelser av midlertidig art ikke skal kunne leies inn fra bemanningsforetak. Dette fremgår av § 14-12 (1) som sier at innleie av arbeidstaker fra virksomhet som har til formål å drive utleie kun er tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter § 14-9 bokstav b til e. Siden bokstav a) ikke nevnes må vi slutte at lovgiver har bestemt at det er ulovlig å drive innleie av midlertidig arbeidskraft fra bemanningsforetak for arbeid av midlertidig art. Det er kun tillatt å leie inn arbeidskraft fra bemanningsforetak til vikariater, praksisarbeid, deltakere i arbeidsmarkedstiltak eller idrettsutøvere, jf. henvisningen til § 14-9 bokstav b til e.

Forbudet mot innleie fra bemanningsforetak til arbeid av midlertidig art er likevel ikke absolutt. § 14 (2) har en egen regel som gjelder innleievirksomheter som er bundet av tariffavtale. Disse reglene omtales nedenfor i eget punkt.

3. Står vi overfor innleie av arbeidskraft eller et selvstendig oppdrag der oppdragstakeren skal levere en resultatytelse?

Siden det gjelder ulike regler for innleie fra bemanningsforetak og for eksempel produksjonsbedrifter, omtaler vi her lovens definisjon av hva som regnes som et bemanningsforetak og hva som er virksomhet som ikke har til formål å drive utleie. Vi vil deretter trekke grensen mellom innleie av arbeidskraft, og selvstendig oppdrag, såkalt entreprise.

Bemanningsforetak er virksomhet som har til formål å drive utleie av arbeidskraft. Eksempler på slik virksomhet er Adecco, Manpower og Toptemp. Selv om det gjelder et forbud mot visse former for midlertidig innleie fra bemanningsforetak, er det adgang til å leie inn midlertidig arbeidskraft fra andre typer foretak. Dette for eksempel produksjonsbedrifter som i perioder velger å leie ut noen av sine ansatte fordi bedriften har ledig arbeidskapasitet.  En forutsetning er da at utleien ikke utgjør formålet til bedriften.  Innleie fra slike foretak omtales nærmere i eget punkt.  

Selv om vi kan slå fast at innleien skjer fra et bemanningsforetak kan det av og til være vanskelig å fastslå om en oppdragsavtale mellom to virksomheter innebærer innleie eller et såkalt entrepriseoppdrag. Vi snakker gjerne om entreprise når oppdragstaker stiller med både kompetanse og utstyr, og leverer en ytelse hvor oppdragstakeren selv har ansvaret for resultatet av ytelsen. Det er viktig å merke seg at sistnevnte type oppdrag er fullt lovlig, og ikke rammes av lovens begrensninger knyttet til midlertidig ansettelse.

Lovgiver har satt opp noen kriterier for å fastslå om det er snakk om innleie av arbeidskraft, eller et selvstendig oppdrag der oppdragstakeren har ansvaret for å levere en resultatytelse, altså et entrepriseoppdrag.  Dersom oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet og ansvar for resultatet har det formodning for seg at det er snakk om innleie. Andre momenter som taler for at det er snakk innleie, er at det i hovedsak leveres arbeidskraft, at arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgiverens virksomhet, at arbeidet dekker et vedvarende arbeidskraftbehov hos oppdragsgiveren og at arbeidet skjer innenfor oppdragsgiverens kjerne- eller hovedaktivitet. I motsatt fall er det gjerne snakk om en resultatytelse fra en selvstendig oppdragstaker.

4. Tilstrammingen av adgangen til å leie inn arbeidskraft fra bemanningsforetak fra 2023

Når viktige samfunnshensyn tilsier det, gir arbeidsmiljøloven hjemmel for at departementet i forskrift kan forby innleie av visse arbeidstakergrupper. Departementet har også en egen forskriftshjemmel om tidsbegrenset innleie av helsepersonell for å sikre forsvarlig drift av helse- og omsorgstjenesten, og om tidsbegrenset innleie av spesialkompetanse, som avviker fra den andre hjemmelen. I forskrift om innleie av bemanningsforetak ga regjeringen i 2023 tillatelse til å se bort fra begrensningene i § 4-12 ved innleie av helsepersonell for å sikre forsvarlig drift av helse- og omsorgstjenester. Arbeidsinnleien behøver altså ikke å gjelde for et vikariat eller i tilknytning til lærlingplass eller i tilknytning til arbeidsmarkedstiltak. Innleie til denne typen tjenester kan skje også for arbeid av midlertidig art. Unntaket forutsetter at de øvrige vilkårene for midlertidig ansettelse i § 14-9 er oppfylt, se pkt. 1.

Regjeringen gjorde også unntak fra forbudet som rammet innleie fra bemanningsforetakene ved innleie av arbeidstakere med spesialkompetanse som utfører rådgivnings- og konsulenttjeneste i klart avgrenset prosjekt, eller innenfor et bestemt fagområde. Nødvendig it-kompetanse ved implementering av nytt it-system kan være lovlig selv om arbeidet er av midlertidig art. Det samme gjelder innleie av ingeniørtjenster innenfor et avgrenset prosjekt. Ved kontroll fra myndighetene må oppdragsgiveren likevel kunne dokumentere at behovet er midlertidig, og at arbeidet faktisk krever spesialkompetanse.  

Samtidig som regjeringen har åpnet opp for innleie av helse- og omsorgstjenester fra bemanningsforetakene, har de i samme forskrift vedtatt et forbud mot innleie til bygningsarbeid på byggeplasser i Oslo, Viken og tidligere Vestfold. Forbudet er absolutt.

Som bygningsarbeid regnes oppføring av bygninger, innrednings, -utsmykkings- og installasjonsarbeid, montering og demontering av prefabrikkerte elementer, rivning, demontering, ombygging og istandsetting, sanering og vedlikehold, (utenom arbeid som er rutinemessig eller mindre omfattende graving, sprenging og annet grunnarbeid i tilknytning byggeplass), og annet arbeid som utføres i tilknytning til byggearbeid.

Som byggeplass regnes enhver arbeidsplass hvor det utføres midlertidig eller skiftende bygningsarbeid av et visst omfang.

For bygningsarbeid på byggeplasser andre steder i landet enn i Oslo, Viken og Vestfold kan det fortsatt leies inn midlertidig arbeidskraft fra bemanningsforetakene til vikariater, til praksisarbeid og for deltaker i arbeidsmarkedstiltak i regi av eller i samarbeid med arbeids- og velferdsetaten.

5. Innleie fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie av arbeidskraft

Som nevnt ovenfor regnes en virksomhet som et bemanningsforetak dersom utleie av arbeidskraft er formålet bak virksomheten. Det er derfor tillatt å leie inn arbeidskraft fra foretak som ikke har som formål å drive med arbeidsutleie. Selv om det i utgangspunktet dreier seg om lovlig midlertidig innleie, jf. § 14-9 (2), må oppdragsgiveren i tillegg kunne godtgjøre at ytterligere 3 vilkår er oppfylt for å kunne leie inn arbeidskraft fra slike foretak. Den innleide arbeidstakeren må for det første være fast ansatt hos utleieren. Utleien må skje innenfor de samme fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse. Det er videre et vilkår at utleieaktiviteten ikke omfatter mer enn 50 prosent av de fast ansatte hos utleier.

Lovgiveren har her ønsket å ivareta fast ansatte som midlertidig er i lediggang hos sin arbeidsgiver. Ved å tillate innleie av disse arbeidstakerne, bidrar lovgiver til å unngå at deres arbeidsgiver permittere eller si opp ansatte som har lite å gjøre, og i stedet leier dem ut til bedrifter som midlertidig har behov for deres arbeidskraft. De øvrige to vilkårene bidrar til å hindre omgåelse av innleieforbudet, som er ment å ramme bemanningsforetakene, og ikke produksjonsbedrifter med midlertidig sviktende oppdragsmengde.

Høyesterett har tatt stilling til en situasjon som ikke er presisert i loven: Også arbeidstaker som leies ut fra selskap som ikke har til formål å drive utleie av arbeidskraft, må sidestilles med utleie fra bemanningsforetak hvis formålet med ansettelsen er utleie og den utleide arbeidstakeren ikke har noen stilling i utleieselskapet å gå tilbake til.  

Før beslutning om innleie fattes er innleieren pålagt å drøfte innleien med tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder. Loven oppstiller videre et vilkår som innleieren må oppfylle: For innleie som overstiger 10 prosent av de ansatte hos innleier, likevel ikke færre enn tre personer, eller som har en varighet ut over ett år, skal det inngås skriftlig avtale med tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder. Det presiseres i loven at vilkåret ikke gjelder for innleie innenfor samme konsern.

Etter krav fra tillitsvalgte som representerer den arbeidstakerkategori innleien gjelder, har arbeidsgiver plikt til å dokumentere at vilkårene for innleie etter første ledd er oppfylt. Departementet kan også for virksomheter som ikke har til formål å drive utleie, i forskrift forby innleie av visse arbeidstakergrupper eller på visse områder når viktige samfunnshensyn tilsier det. Også disse reglene henviser til at § 14-12 femte ledd gjelder tilsvarende. Bestemmelsen er omtalt ovenfor, og seter altså kriterier for om tjenesten som leies inn er å anse som innleie eller selvstendig oppdrag om resultatytelse. Den som har behov for innhenting av ekstern bistand vil uhindret av innleiebegrensningene kunne løse oppgavene ved hjelp av selvstendig oppdragstaker som påtar seg å levere en resultatytelse for bedriften.  

6. Brudd på reglene om fast eller midlertidig ansettelse

Dersom oppdragsgiveren bryter reglene for innleie av arbeidskraft kan arbeidstakeren benytte rettsapparatet til å få dom for at det foreligger et fast arbeidsforhold, eller at arbeidsforholdet fortsetter. I slike tilfeller kan den ansatt også ha krav på erstatning. For de foretak som velger å løse sine midlertidige behov for arbeidskraft gjennom innleie, påligger med andre ord et ansvar for å hente inn arbeidskraften fra riktig hold, eller å løse behovet for arbeidskraft på annen måte.  

7. Noen tariffbundne bedrifter kan uansett avtale innleie ved midlertidige- og andre behov

Forbudet mot innleie fra bemanningsforetak til arbeid av midlertidig art er ikke absolutt. § 14 (2) har en egen regel som gjelder innleievirksomheter som er bundet av tariffavtale, og som gir adgang til å avtale innleie ved midlertidige- og andre behov. Denne muligheten bør vurderes av alle virksomheter som har tariffavtale med en stor fagforening. Det må dreie seg om fagforening med innstillingsrett etter arbeidstvistloven, (minst 10.000 medlemmer). Disse virksomhetene kan inngå skriftlig avtale med sine tillitsvalgte om innleie selv om behovet ikke er midlertidig, med andre ord også på mer varig basis. Fra 1. april 2023 gjelder dog en begrensning om at hvert enkelt innleieoppdrag ikke kan vare i mer enn 3 år.

Slike gyldige lokale avtaler om innleie inngått mellom innleieren og denne tillitsvalgte gjør virksomheten «immun» mot krav om ansettelse eller erstatning fra personell innleid fra bemanningsforetak i inntil tre år. Avtalen om innleie med de tillitsvalgte får altså konsekvenser for innleide som selv ikke er part i avtalen, og som vanligvis heller ikke kjenner til avtalen som innleieren har med sine tillitsvalgte når oppdragsavtalen inngås. Ofte kjenner heller ikke bemanningsforetaket til detaljene i slike avtaler. Arbeidstilsynet derimot har selvsagt rett til å kreve innsyn i den lokale avtalen.

Advokatfirmaet Seland | Rödl & Partner AS har bred erfaring med rådgivning og tvisteløsning innen fagområdet arbeidsrett. Vi bistår deg gjerne med rådgivning om ansettelser og bruk av bemanningsforetak, og kontrakter med selvstendige oppdragstakere. Vi holder gjerne også foredrag om dette eller andre temaer innenfor arbeidsretten. as@seland-roedl.no Mobil: 47 46 45 42

‍

‍