Månedens SelandProfil: Ann-Britt Rognes

Ann-Britt har vært ansatt advokat i Seland siden mars 2012 og arbeider innen alle forretningsområder i firmaet. Hun er med i eiendoms-, SMB- og prosessgruppen i Seland. Ann-Britt er videre ansvarlig for Seland Bilforum hos oss hvor bilbransjen kurses i aktuelle juridiske problemstillinger. Hovedinteressen til Ann-Britt er selskaps- og avtalerett og hun skriver derfor denne måneden om lempingsregelen i avtalelovens § 36.

Avtaleloven § 36 – i lys av nyere høyesterettsdommer.

Avtalefriheten er et helt grunnleggende prinsipp i norsk rett som innebærer at kontraktsparter står fritt i forhold til hvilke avlater som inngås og avtalenes innhold. Dette er imidlertid et utgangspunkt med visse modifikasjoner. Prinsippet modifiseres gjennom særskilte lover, blant annet i forbrukerkjøpsloven hvor det settes begrensinger i forhold til hva næringsdrivende kan avtale i forholdet til forbrukere.  Videre modifiseres prinsippet av avtalelovens (avtl.) § 36 som åpner for at en avtale kan settes til side eller endres hvis det vil være urimelig eller i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. Ved urimelighetsbedømmelsen skal det blant annet ses hen til avtalens innhold, partens stilling, forhold ved avtalens inngåelse, senere inntrådte forhold samt øvrige omstendigheter.

Avtalelovens § 36 har stått sentralt i tre nyere Høyesterettsdommer vedrørende investering i finansielle instrumenter; Fokus bank (Rt 2012 1926), Lognvik (Rt 2012 355) og Røeggen (Rt 2013 388). I Fokus bank gikk 21 investorer etter tap ved kjøp av finansielle instrumenter til sak mot banken. De gjorde gjeldende at det forelå opplysningssvikt ved avtaleinngåelsen. Investorene fikk ikke medhold. Lognvik saken gjelder en ikke-profesjonell investors kjøp av lånefinansierte sammensatte investeringsprodukter. Lognvik hevdet at kombinasjonen av investering og lån måtte anses som urimelig etter avtl. § 36. Høyesterett var ikke enig med Lognvik og avtalen ble ikke ansett som urimelig. I Røeggen var spørsmålet om avtaler som var inngått mellom Røeggen og banken (DNB) vedrørende investering i aksjeobligasjoner var gyldige. Røeggens investering ble finansiert ved låneopptak og etter at aksjemarkedet falt fikk han ikke avkastning på obligasjonene og heller ikke dekning av kostnadene ved lånet. Røeggen fikk medhold i at avtalen var i strid med avtl. § 36. Dette innebærer at i tre forholdsvis like saker har Høyesterett kommet til ulikt resultat med henblikk på anvendelsen av avtl. § 36. Spørsmålet er dermed om dommene har bidratt til utvikling av bestemmelsen.

For å klargjøre om en avtale er å anse som urimelig må det blant annet ses hen til forhold ved avtaleinngåelsen. Dette er typisk tilfeller hvor det er gitt feilaktig eller mangelfull informasjon ved avtaleinngåelsen. Slike tilblivelsesmangler blir først og fremst regulert av reglene i avtl. §§ 28-33. Det et utviklingstrekk at avtl. § 36 i stadig større grad blir påberopt for domstolene når det gjelder tilblivelsesmangler. Dette illustreres ved at mangler ved tilblivelsen ble påberopt i alle de tre høyesterettsdommene.

I de aktuelle sakene tok Høyesterett utgangspunkt i verdipapirhandellovens bestemmelser om finansforetaks plikter ved bedømmelsen av hvilke krav som kunne stilles til banken i forhold til informasjonsplikten ved avtaleinngåelsen. Terskelen for informasjonsplikten er behandlet noe forskjellig i de tre dommene. I Fokus bank oppstilles det som et minimumsvilkår for ansvar at informasjonen som eventuelt er utelatt må være egnet til å virke inn på kundens investeringsbeslutning, jf verdipapirhandellovens § 9-2. I Lognvik saken legges det vekt på at hovedregelen er at investorer i kapitalmarkedet selv må bære risikoen for sine investeringsbeslutninger. Dette utgangspunktet forlates hvor det er kvalifiserte mangler ved den informasjonen som er gitt om produktet. Informasjonsplikten presiseres nærmere i Røeggen-dommen hvor det klart sies at banken ikke kan gi misvisende eller feilaktige opplysninger om viktige forhold av betydning for investeringsbeslutningen.

Er det gitt feilaktig/mangelfull informasjon ved avtaleinngåelsen må det videre vurderes om disse forholdene har virket inn på investeringsbeslutningen. For at informasjonsmangelen skal være urimelig stilles det krav til en årsakssammenheng mellom informasjonssvikten og investeringsbeslutningen. Dette belyses blant annet av Røeggen-dommen hvor det er lagt til grunn at Røeggen ikke ville ha inngått avtalene om han hadde fått tilstrekkelig nøktern og korrekt informasjon. Om dette sier Høyesterett at "når grunnleggende forutsetninger for investeringen - som banken har hatt herredømme over - på denne måten har sviktet, må avtalene settes til side etter avtaleloven § 36".

Av dommene fremkommer det at bankenes informasjonsansvar sett i forhold til avtl. § 36 avhenger av investorens egen kunnskap og andre forhold. I Røeggen – dommen nevnes det at bankens informasjonsforpliktelser har en nær sammenheng med kundens investeringserfaring og profesjonalitet. Dette innebærer at balansen mellom avtalepartene er av sentral betydning. Hvilket leder over til partenes stilling som vurderingskriterium.

Partenes stilling har betydning for om en avtale kan anses for å være urimelig. Hvor partene er jevnbyrdige skal det mer til enn hvor vektforholdet mellom partene er skjevt. Høyesterett har i de aktuelle dommene lagt forskjellig vekt på betydningen av partenes stilling. I Lognvik-dommen ble det lagt betydelig vekt på forarbeidene til avtl. § 36 og til tidligere praksis og det ble vist til at det på generelt grunnlag er lagt opp til en streng urimelighetsvurdering. Dette medførte at terskelen for urimelighet ble satt høyt. Retten tok ikke stilling til hvilken vekt det bør og skal ha at Lognvik var en ikke-profesjonell investor. Derimot la retten vekt på at Lognvik var ressurssterk og dermed burde ha forstått den informasjonen som ble gitt. Lognvik ble ikke ansett for å være en underlegen kontraktspart som ut fra forbrukerhensyn hadde krav på et spesielt vern. Den høye urimelighetsterskelen må anses for å være det sentrale rettsgrunnlaget for at Lognvik ikke fikk medhold. Heller ikke i Fokus bank – dommen er det særlige spor av forbrukerbeskyttelse. Høyesterett påpeker at finanskrisen er en ekstraordinær hendelse som banken ikke kunne bebreides for og at det fremgikk av informasjonsmaterialet at investeringen kunne gå tapt. Det ble videre vektlagt at investorer må antas å være kjent med grunnleggende forhold knyttet til investeringer.  I den nyeste dommen, Røeggen, har forbrukerens stilling blitt ilagt vesentlig mer vekt. I dommen sies det klart at "forbrukere i møte med profesjonelle aktører har et særlig vern". Dette innebærer at den profesjonelle parten må sørge for at gitte opplysninger er korrekte og at de ikke er villendene. Den profesjonelle part må videre sørge for at den svake part forstår opplysningene som gis og samtidig gi tilstrekkelig veiledning. I motsetning til de to andre dommene er retten i Røeggen-dommen opptatt av å tillegge hensynet til den underlegne part større relativ vekt. Høyesterett vektla Røeggens uprofesjonalitet og det faktum at det var banken som hadde initiert kontakten. Dette førte til at bankens informasjonsplikt ble bedømt strengt og førte samtidig til en senking av terskelen når det gjelder den konkrete anvendelsen av urimelighetskriteriet.

Samlet sett fremkommer det av dommene at det i forhold til partsforholdet skal foretas en konkret og samlet vurdering i det enkelte tilfellet for å klarlegge en parts reelle behov for beskyttelse.

Terskelen for urimelighet er høyere hvor begge parter er næringsdrivende enn den er hvor den ene er næringsdrivende og den annen en privatperson. Etter Røeggen-dommen har forbrukerhensynet fått en sentral betydning.

Et annet kriterium som kan lede til urimelighet er mangler ved avtalens innhold, såkalte innholdsmangler. Muligheten til å sensurere avtaler på bakgrunn av innholdsmangler har i svært liten grad blitt benyttet av Høyesterett. Denne type mangler var imidlertid av betydning både i Lognvik – og Røeggen- dommen. I Røeggen – dommen ble det i forhold til urimelighetsvurderingen lagt vekt på at banken hadde gitt Røeggen informasjon som inneholdt feil som var av en sentral betydning for risikovurderingen.

Også etterfølgendeforhold kan medføre revisjon etter avtl. § 36. Slike etterfølgende forhold ble ikke påberopt i noen av sakene og Høyesterett har i nyere tid svært sjeldent benyttet seg av muligheten for revisjon etter dette alternativet. Noe av begrunnelsen for dette er det grunnleggende prinsipp om at avtaler skal holdes. Det skal således mye til for at en avtale skal anses urimelig på denne bakgrunn. Dette kommer blant annet klart frem i Røeggen-dommen hvor det sies at "avtaler som inneholder elementer av spekulasjon og risiko, kan ikke settes til side alene på den grunn at risikoen slår til. En investor må selv bære risikoen for egne forventninger om markedsutvikling og lignende antakelser om fremtiden, så langt disse ikke er basert på villedende informasjon fra motparten". Hensynet til forutberegnelighet og sikkerhet i kontraktsforhold har stor betydning, og det skal ikke være mulig å anvende § 36 bare fordi kontrakten har blitt ufordelaktig for en av partene.

Ved å se dommene i sammenheng fremkommer det at Høyesterett i forhold til avtl. § 36 legger vesentlig vekt på partenes stilling og forventninger. Dommene viser at det i utgangspunktet skal mye til for at urimelighet foreligger. Terskelen er imidlertid lavere i forbrukerforhold og i slike forhold har den næringsdrivende en streng informasjonsplikt, jf Røeggen. Videre er det verdt å merke seg at en eventuell informasjonssvikt må omhandle informasjon som er av vesentlig betydning for kundens investeringsbeslutning og at det må foreligge en årsakssammenheng mellom informasjonssvikten og beslutningen om å foreta investeringen.

Ann-britt.rognes@seland-law.no