Månedens SelandProfil: Stian Wessel

Stian er partner i Seland og er spesialisert innen skatterett og selskapsrett. Han har de senere årene særlig arbeidet med rådgivning og gjennomføring i forbindelse med utenlandsk konserns oppkjøp og fusjon med norske selskaper, samt flere virksomhetsoverdragelser og omorganiseringer.  Stian har erfaring fra flere styreverv og han har holdt en rekke foredrag innen skatterettslige og selskapsrettslige temaer for skatteetaten, revisjonsselskaper og private virksomheter, samt skrevet en rekke skatterettslige artikler.

Stian er medlem av faggruppen Skatt- og avgift i Advokatfirmaet Seland.

Som Månedens SelandProfil har han skrevet denne artikkelen om: Høyesteretts avgjørelse i ConocoPhillips-saken - nytt om fisjon og gjennomskjæring

I en nylig avsagt dom har Høyesterett tatt stilling til om den ulovfestede gjennomskjæringsregelen kommer til anvendelse på en gjennomført fisjon med etterfølgende aksjesalg. Saken gjaldt salg av aksjer i et eiendomsselskap, hvor selskapet i forbindelse med salget hadde fusjonert ut samtlige eiendeler med unntak av eiendommen og dermed fremsto som et "single purpose" selskap. På denne måten kunne ConocoPhillips selge aksjene i eiendomsselskapet uten gevinstbeskatning i medhold av fritaksmetoden. Spørsmålet for Høyesterett var om ConocoPhillips' salg av aksjene i medhold av den ulovfestede gjennomskjæringsregelen skulle anses som salg av eiendom i stedet for salg av aksjer, og dermed bli gjenstand for full gevinstbeskatning.

Utgangspunktet er at et aksjeselskap i medhold av skatteloven § 2-38 kan selge aksjer i andre selskaper uten å måtte betale skatt av gevinsten. Også en fisjon av aksjeselskap vil i utgangspunktet kunne skje uten at det finner sted noen gevinstbeskatning eller realisasjonsbeskatning. Utgangspunktet for Høyesterett var derfor at ConocoPhillips' salg av selskapet som eide den aktuelle eiendommen var skattefritt i henhold til fritaksmetoden. En eventuell skattlegging av gevinsten fra salget av aksjene måtte eventuelt begrunnes med den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Staten hadde akseptert at salg av aksjene ville vært skattefritt dersom selskapet hele tiden hadde vært et "single purpose" selskap med eiendommen som eneste eiendel. Staten var imidlertid av den oppfatning at ConocoPhillips hadde opptrådt illojalt mot skattereglene ved å fisjonere selskapet etter at salg av eiendommen var avtalt, slik at aksjene kunne selges skattefritt.

Høyesterett tok utgangspunkt i tidligere uttalelser om innholdet i den ulovfestede gjennomskjæringsregelen, og viste til at "Grunnvilkåret er at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatning." Vurderingen av om gjennomskjæring kommer til anvendelse må etter Høyesteretts vurdering skje ut i fra en samlet bedømmelse av de disposisjoner som utgjorde en naturlig helhet, det vil si fisjonen og aksjesalget. At skattebesparelse var det klart viktigste formål med disposisjonen som helhet, var etter Høyesteretts syn ikke tvilsomt. Spørsmålet var derfor om denne måten å organisere eiendomssalget på måtte anses å være stridende mot skattereglenes formål, slik at gjennomskjæring skulle komme til anvendelse. Til dette hadde Høyesterett flere interessante og prinsipielle betraktninger.

For det første la Høyesterett vekt på at fritaksmetoden nettopp har til hensikt å unnta aksjegevinster for visse selskaper fra beskatning. Dernest kunne disposisjonen etter Høyesteretts syn heller ikke sies å være i strid med formålet med reglene om skattefritak ved fisjon. Tvert i mot la Høyesterett vekt på at fremgangsmåten med å selge fast eiendom ved skattefritt salg av aksjer har blitt en vanlig praksis i næringslivet etter innføring av fritaksmetoden, og at dette er noe lovgiver både har vært klar over og må kunne sies å ha akseptert. Høyesterett konstaterte derfor at det var gode forretningsmessige begrunnelser for kjøper til å overta aksjer fremfor å kjøpe eiendommen som sådan. Fisjon var da en hensiktsmessig fremgangsmåte å ordne dette på. Selv om skattebesparelsen fremsto som det dominerende motiv for selger, kunne ikke Høyesterett se at dette ville stride med formålet bak skattefrie fisjoner eller fritaksmetoden.

Høyesterett uttaler deretter at "Slik fritaksmetoden er utformet og begrunnet, er det etter mitt syn generelt ikke noe å innvende mot overføring av eiendom gjennom skattefritt salg av aksjene i et datterselskap hvis eneste eiendel er den faste eiendommen som ønskes solgt. Med dette som utgangspunkt har jeg vanskelig for å se at det skulle stille seg annerledes om denne situasjonen – som i vår sak – oppnås gjennom en fisjon." Fra både skatteetatens side og fra rådgiversiden har det nok vært vanlig å tillegge tidsmomentet relativt stor betydning ved sammensatte disposisjoner. Dette avviser imidlertid Høyesterett at kan tillegges avgjørende betydning. Høyesterett uttaler at selv om fisjonsbeslutningen først ble tatt etter at salget var avtalt, kan det vanskelig la seg "begrunne at en ellers akseptabel fremgangsmåte skal bli illojal og gjenstand for gjennomskjæring bare fordi fisjonen og salget skjer tilnærmet samtidig." Uttalelsen fremstår som ny lære ved vurdering av ulovfestet gjennomskjæring. Med andre ord gir Høyesteretts uttalelse liten grunn for rådgivere til å legge vekt på tidsmomentet der flere disposisjoner må sees i sammenheng.

Avslutningsvis viser Høyesterett i avgjørelsen til at lovgiver med åpne øyne har innført et regelverk som innbyr til den fremgangsmåten ConocoPhillips hadde benyttet, og videre at lovgiver har avstått fra å lovfeste regler som kunne begrenset rekkevidden av skattefritak. Etter en samlet bedømmelse av disposisjonene konkluderte dermed Høyesterett at det ikke var grunnlag for gjennomskjæring.

Etter min vurdering er Høyesteretts generelle og prinsipielle uttalelser knyttet til om en disposisjons virkninger vil være i strid med skattereglenes formål til dels ny lære. Uttalelsene må derfor få virkning på fremtidig anvendelse av den ulovfestede gjennomskjæringsregelen, hvor skatteetaten etter mitt syn har vært alt for restriktive. Hvor snart og i hvilken grad dette vil følges opp av skatteetaten og rådgivere i praksis, gjenstår imidlertid å se.

Stian Wessel
Partner - advokat
Stian.wessel@seland-law.no